隨著市場營銷模式的多樣化發(fā)展，很多制造企業(yè)通過委托代理商來間接參與采購活動。本文對采購活動中制造商和代理商的若干問題進(jìn)行了分析探討，并提出相關(guān)建議，希望對采購活動起到積極作用，幫助相關(guān)當(dāng)事人在制造商和代理商問題上揚長避短、趨利避害，保障采購各方參與者的合法利益。
一、代理商參與采購活動的必要性
代理商參與采購活動是滿足制造企業(yè)與采購企業(yè)供需平衡的關(guān)鍵一環(huán)，有其存在的必要性，主要原因有四個方面。
一是制造商的主要資金和精力集中在產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)制造等環(huán)節(jié)，需要利用代理商的區(qū)域便利性拓展市場并進(jìn)行產(chǎn)品交付。
二是制造商借助代理商的資金平臺，可以實現(xiàn)資金快速回籠，削減庫存。
三是境外制造商難以對境內(nèi)市場及時響應(yīng)，需境內(nèi)的本地代理商積極發(fā)揮中介作用。
四是部分采購項目需求零散、規(guī)模小，制造商接收、處理訂單的平均成本高，難以發(fā)揮集中規(guī)模優(yōu)勢，需要通過代理商來更好地滿足其需求。
綜上可見，代理商作為中間環(huán)節(jié)，對制造企業(yè)與采購企業(yè)均起到了積極作用，故有其存在的必要性。
下面，筆者結(jié)合工作實際，對采購活動中制造商和代理商的相關(guān)問題進(jìn)行分析和探討，希望能夠總結(jié)經(jīng)驗，不斷提升代理商參與采購活動的價值并規(guī)范其行為。
二、代理商參與采購活動的相關(guān)問題
（一）制造商和代理商的業(yè)績設(shè)定
提供案例業(yè)績是采購活動中對投標(biāo)人的常見資格要求，但在代理商參與的采購活動中，法律法規(guī)對如何設(shè)置制造商和代理商的業(yè)績要求并無明確規(guī)定。
不同項目采購的產(chǎn)品復(fù)雜程度、考察目的不同，采購方關(guān)注的方面也不盡相同。根據(jù)筆者的采購經(jīng)驗，建議結(jié)合項目的實際需要對項目業(yè)績進(jìn)行有針對性的設(shè)置。
采購方對制造商的業(yè)績要求，主要是想通過業(yè)績確定制造商投標(biāo)產(chǎn)品（一般是技術(shù)較復(fù)雜的產(chǎn)品）的市場認(rèn)可程度。例如采購大型空調(diào)，采購方通常比較關(guān)注空調(diào)的市場占有率、產(chǎn)品質(zhì)量、質(zhì)保服務(wù)等，這些內(nèi)容與制造商的能力關(guān)系密切，所以此類項目可以將制造商的業(yè)績作為資格條件要求，以判斷其所提供產(chǎn)品的市場認(rèn)可情況。
采購方對代理商的業(yè)績要求，主要是想通過業(yè)績來考查代理商對產(chǎn)品（一般是技術(shù)較簡單的產(chǎn)品）的銷售能力和交付能力等方面。例如采購簡單的企業(yè)門禁系統(tǒng)，由于該類產(chǎn)品市場較成熟，采購方往往不太關(guān)心制造商是哪一家，更關(guān)注代理商的交付能力，涉及門禁系統(tǒng)的安裝、調(diào)測及后續(xù)日常維護(hù)能力等，而制造商服務(wù)范圍難以涵蓋這些能力要求，通常由代理商或集成商具體負(fù)責(zé)。對于此類項目，可以將代理商業(yè)績作為資格條件要求，以判斷其銷售內(nèi)容能力和交付能力。
當(dāng)然，根據(jù)項目的實際需要，針對某些場景可以對制造商、代理商的業(yè)績提出綜合要求。例如采購地板，采購方不僅關(guān)注品牌的市場占有率，也關(guān)注產(chǎn)品的安裝維護(hù)能力，可以綜合設(shè)置制造商、代理商的業(yè)績要求。
綜上所述，在代理商參與的采購活動中，采購方可結(jié)合項目的實際需要對代理商、制造商的業(yè)績作出單一設(shè)置或綜合設(shè)置。
（二）制造商和代理商的投標(biāo)
制造商通過授權(quán)方式委托代理商銷售其產(chǎn)品或參與采購活動，在實踐中可能會遇到三種常見問題。
1.多家代理商提供同一制造商對同一品牌同一型號產(chǎn)品的授權(quán)
對于這個問題，筆者梳理歸納了不同采購領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定，如表1所示。
在工程建設(shè)領(lǐng)域，不少企業(yè)將“僅能委托一個代理商參加投標(biāo)”理解為只要違反該規(guī)定，相關(guān)投標(biāo)均無效。采購方在實踐中遇到此類情況時，也經(jīng)常將多家代理商作全部否決投標(biāo)處理，理由是其有圍標(biāo)、串標(biāo)嫌疑，也不符合法條的字面規(guī)定。筆者認(rèn)為此種做法并不完全合理，在一定程度上降低了采購的競爭性，因為前來投標(biāo)的代理同一制造商同一品牌同一型號產(chǎn)品的多家代理商和圍標(biāo)串標(biāo)之間并不構(gòu)成必然的因果關(guān)系，制造商的授權(quán)有項目授權(quán)和區(qū)域授權(quán)等多種方式，假如有項目授權(quán)的代理商來投標(biāo)，也有不知情的區(qū)域代理商來投標(biāo)，事前雙方并無串通行為，如果直接否決了其投標(biāo)，也就等于扼殺了該品牌的投標(biāo)，無疑將降低該項目的采購競爭性。
其實，在《關(guān)于廢止和修改部分招標(biāo)投標(biāo)規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》（九部委令2013年第23號）發(fā)布之前，《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》（七部委令2005年第27號）的原規(guī)定是這樣描述的,“一個制造商對同一品牌同一型號的貨物，僅能委托一個代理商參加投標(biāo)，否則應(yīng)作廢標(biāo)處理?！本褪钦f，在原規(guī)定下，無論是否有圍標(biāo)、串標(biāo)嫌疑，只要多個代理商同時代理同一制造商的同一品牌型號產(chǎn)品，一律都應(yīng)作否決投標(biāo)處理。而修改后的規(guī)定刪除了“否則應(yīng)作廢標(biāo)處理”，筆者認(rèn)為此舉在一定程度上保留了該品牌繼續(xù)參與競爭的可能性，只是被限制為“僅能委托一個代理商參加投標(biāo)”，充分體現(xiàn)了采購活動的競爭性。現(xiàn)行規(guī)定賦予了采購方更多的自主定義權(quán)，可以在采購文件中規(guī)定此類情況將作全部否決投標(biāo)處理（喪失該品牌參與競爭的機(jī)會），也可以規(guī)定如未能滿足“委托一個代理商參加投標(biāo)”應(yīng)如何選擇（如選擇技術(shù)分最高者或按報名先后順序）。從這一點上說，表1中的3個領(lǐng)域關(guān)于該問題的規(guī)定本質(zhì)上是一致的，即多家代理商提供同一制造商關(guān)于同一品牌同一型號的授權(quán)認(rèn)定問題，遵從“只認(rèn)其一”。
筆者認(rèn)為，在充分遵守“僅能委托一個代理商”規(guī)定的前提下，在采購文件中對代理商取得項目的唯一授權(quán)作出明確規(guī)定較為妥當(dāng)。這樣，同一制造商的同一品牌型號產(chǎn)品，只有一家代理商的投標(biāo)身份是合法的，其他代理商即使來投標(biāo)，也均會被否決，但并不影響有項目唯一授權(quán)的代理商的投標(biāo)有效性，既能更好地限制圍標(biāo)、串標(biāo)行為，又能保留該品牌相關(guān)型號產(chǎn)品參與項目的競爭。
2.非單一產(chǎn)品采購項目的授權(quán)問題
上述探討針對的是單一產(chǎn)品采購，在實踐中還會經(jīng)常遇到非單一產(chǎn)品的采購項目，例如較大型的系統(tǒng)集成類項目往往涉及多類產(chǎn)品。對于這類項目，采購方應(yīng)根據(jù)采購項目實際的技術(shù)構(gòu)成、產(chǎn)品價格比重、綜合服務(wù)能力等合理確定核心產(chǎn)品，并在采購文件中載明。如果僅是非核心產(chǎn)品的品牌及型號相同，并不影響相關(guān)代理商投標(biāo)的有效性。例如一個大型集成項目，可能會有多個供應(yīng)商同時使用某制造商的某款技術(shù)含量不高但使用非常廣泛的交換機(jī)（非核心產(chǎn)品）。
3.制造商和代理商同時投標(biāo)問題
雖然目前沒有明確的法條規(guī)定是否允許同一品牌同一型號的制造商和代理商同時參與投標(biāo)，但是招標(biāo)人一般都不允許制造商和代理商同時投標(biāo)，理由如下。
一是制造商和代理商一般存在不同程度的管理關(guān)系（不限于行政管理），參照《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十四條“單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項目投標(biāo)”的規(guī)定，制造商和代理商不得同時投標(biāo)。
二是《招標(biāo)投標(biāo)法》要求招標(biāo)人對參加投標(biāo)的潛在投標(biāo)人信息保密，其目的是保證投標(biāo)人之間的競爭。如果制造商與代理商同時投標(biāo)，則制造商事先就已經(jīng)獲取了代理商的信息（如投標(biāo)產(chǎn)品技術(shù)參數(shù)、基本價格信息等），實際上構(gòu)成了制造商和代理商之間串通投標(biāo)或圍標(biāo)的事實，招標(biāo)的競爭性會受到影響。
三是制造商與代理商同時參與投標(biāo)，相對于其他投標(biāo)人而言會處于更加有利的地位，不符合招標(biāo)投標(biāo)活動倡導(dǎo)的公平原則。
為杜絕上述情況的發(fā)生，建議在招標(biāo)文件中明確規(guī)定制造商與其授權(quán)的代理商不得同時參與同一項目投標(biāo)。
（三）代理商和制造商的連帶責(zé)任影響
在采購活動中，投標(biāo)人可能會因違規(guī)問題受到不同程度的行政處罰，從而對其后續(xù)的投標(biāo)行為產(chǎn)生影響。鑒于制造商和代理商之間的特殊關(guān)系，如果制造商出現(xiàn)了違規(guī)問題，對代理商應(yīng)如何處理？例如某投標(biāo)產(chǎn)品的制造商遭行政處罰，代理商是否可持其產(chǎn)品繼續(xù)投標(biāo)？
現(xiàn)行法律法規(guī)對此并無明確規(guī)定，該問題曾在業(yè)內(nèi)引發(fā)廣泛討論，主要觀點有三類：
1.法無禁止即可為
此類觀點認(rèn)為，被限制的是制造商的主體資格，而不是代理商，所以代理商可以持該產(chǎn)品繼續(xù)參與投標(biāo)。
2.從根源懲戒違法行為
此類觀點認(rèn)為，不僅要禁止制造商的主體資格，還要禁止其參與投標(biāo)的產(chǎn)品。單純禁止主體資格的懲戒效果非常輕微甚至無效，因為被禁制造商很容易授權(quán)代理商投標(biāo)，甚至直接以關(guān)聯(lián)公司的名義進(jìn)行投標(biāo)。
3.還權(quán)采購企業(yè)
此類觀點認(rèn)為，有法從法，法無禁止的應(yīng)嚴(yán)格按照招標(biāo)文件的規(guī)定執(zhí)行。
筆者比較認(rèn)同觀點3,但如何在招標(biāo)文件里作出相應(yīng)規(guī)定，問題似乎又回到了觀點1和觀點2。在招標(biāo)文件中設(shè)置相應(yīng)規(guī)定關(guān)鍵要分析制造商被限制的具體原因和違規(guī)情形，做到具體問題具體分析。如果是產(chǎn)品本身存在問題（如質(zhì)量問題、供貨問題、售后服務(wù)問題等），那么就應(yīng)限制持有該產(chǎn)品的所有投標(biāo)。如果僅是制造商的商業(yè)行為存在問題（如弄虛作假、圍標(biāo)串標(biāo)等），則不應(yīng)限制其他代理商持該產(chǎn)品進(jìn)行合法投標(biāo)。
模擬案例A：采購手機(jī)的某項目中，投標(biāo)制造商隱瞞型號A手機(jī)存在輻射超標(biāo)、使用有害材料等問題，提供虛假的產(chǎn)品合格證書投標(biāo)而被處罰。
模擬案例B：采購手機(jī)的某項目中，投標(biāo)制造商將只有2000萬像素的型號B手機(jī)應(yīng)答為具有5000萬像素，產(chǎn)品參數(shù)造假而被處罰。
上述模擬案例A，供應(yīng)商弄虛作假被處罰的同時，也應(yīng)限制型號A手機(jī)流入市場，即限制所有持該型號投標(biāo)的制造商、代理商。模擬案例B，制造商因參數(shù)造假被處罰的根源在于人而非手機(jī)，所以對該制造商的處罰并不影響代理商持型號B手機(jī)投標(biāo)。
綜上，對于代理商和制造商的連帶責(zé)任影響問題，建議區(qū)分不同情況予以不同的限制。
（四）“原廠授權(quán)”對項目競爭性的影響
允許代理商參與的采購項目，一般會對“原廠授權(quán)”作出相關(guān)要求?！霸瓘S授權(quán)”與項目的競爭性存在著矛盾：如不要求“原廠授權(quán)”，那么凡是有渠道獲得相關(guān)產(chǎn)品的供應(yīng)商均可以進(jìn)行投標(biāo)，項目的競爭性自然變強(qiáng)，采購方也能獲得較大的價格優(yōu)惠，但產(chǎn)品質(zhì)量和售后服務(wù)難以得到保證。如強(qiáng)調(diào)“原廠授權(quán)”，那么僅有被授權(quán)的代理商才能參與投標(biāo)，雖然產(chǎn)品的質(zhì)量和售后服務(wù)得到了保證，但是一家獨大的現(xiàn)象很容易造成價格居高不下。
針對上述情況，筆者建議，對于大型關(guān)鍵項目的關(guān)鍵產(chǎn)品，應(yīng)堅持“原廠授權(quán)”甚至不允許代理商參與，畢竟產(chǎn)品質(zhì)量和售后服務(wù)是考慮的重要因素。同時，為防止一家獨大的情況出現(xiàn)，盡量邀請同一檔次、不同品牌的制造商、代理商參與投標(biāo)。而對于一些非關(guān)鍵、獲取渠道比較廣泛的產(chǎn)品，應(yīng)淡化甚至不要求“原廠授權(quán)”，只要求有正規(guī)供貨渠道，確保產(chǎn)品質(zhì)量及售后服務(wù)即可，以便讓更多的供應(yīng)商充分參與競爭。
三、總結(jié)
采購活動中關(guān)于制造商和代理商的相關(guān)問題形式多樣，層出不窮，本文僅列舉了其中幾個方面進(jìn)行分析和探討，希望相關(guān)參與人員能夠在合規(guī)的前提下充分挖掘代理商參與采購活動的價值，合理規(guī)范相關(guān)活動，有效規(guī)避相關(guān)風(fēng)險，充分保障采購各方參與者的利益。
來源：《招標(biāo)采購管理》2021年第12期
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