老吳的五金土產小店，位于呼和浩特火車站附近。多年來，靠著小本經營，誠信待客，雖然沒有發(fā)大財，但是也能解決一家人的溫飽。
2020年12月，一位操著外地口音的男子進到他家店里，點名要買一個“土豆擦子”。老吳的媳婦從貨架上拿出一款長條型的遞給該男子，隨口說道：“10塊?！痹撃凶幽眠^貨物仔細看了看，讓老吳媳婦給開一張收據?！百I個10塊錢的土豆擦子還要開收據？”老吳媳婦雖然心存疑惑，但還是在收據上把價格、物品名稱寫得清清楚楚，遞給了對方?！袄习澹涯銈兊拿o我一張?！?/p>
隨后，該男子又提出了這樣的要求。“也許是顧客今后要從我家多買貨呢？”對于這種一般只有大宗進貨，或者是準回頭客才提出的要求，老吳媳婦甚至是懷著期待的心情，給了對方一張名片?？墒撬龥]想到，這進店購物、開收據、要名片的一系列過程，都被站在該男子身后幾米遠的另一名男子用手機拍了下來。
2021年9月份，老吳突然接到了呼和浩特市中級人民法院立案庭打來的電話，告知他被人起訴了?！白锩笔撬昀镔u的土豆擦子，侵犯了他人的專利，屬于違法行為。
來到法院后，老吳大吃一驚。起訴他的人叫魏鵬，山東人。2016年，此人把一款“中間為鉆眼鐵皮，周邊有木制框架和扶把”的土豆擦子，申請注冊了外觀專利，并且獲得了批準，名為“刮絲器”。他店里所出售的土豆擦子，和魏鵬注冊了專利的“刮絲器”外觀極其相似。對方以侵犯知識產權為由，依法向老吳提出2萬元的賠償。如果老吳愿意接受調解，可以只賠償5000元。
對這如從天降、毫無準備的官司，老吳覺得非常冤枉，自己就是個賣五金土產的小商販，怎么就和侵犯他人知識產權扯上了關系？賣個土豆擦子也就掙幾塊錢，無論是賠償5000還是2萬，都太離譜了吧！盡管老吳覺得冤枉，一百個不樂意，但是法院的工作人員告訴他：如果不接受調解，那么就只能立案審判處理。
更讓老吳感到吃驚的是，這個魏鵬，竟然用同樣的方式，同樣的理由，在呼和浩特市起訴了70多位和他一樣的小商販。
來源：北方新報正北方網 濟南時報等
嘉賓：葉云開律師
上海市蘭迪律師事務所高級合伙人
方弘：一個土豆擦子怎么就侵犯了別人的專利了？什么是專利？什么樣的行為又會侵犯他人的專利呢？
葉云開律師：我們還是先回到專利制度的大概念來，我們古代有很多的非物質遺產，包括以前說的拜師學藝或者獨門配方，傳男不傳女。這些講的都是用技術秘密的方式來保護。
為什么會產生專利的法律形式呢？為了用公開換壟斷來促進大家創(chuàng)新，即我們讓技術的發(fā)明者把他們的技術方案對社會公開，國家給他們壟斷性的保護。在這種情況下，技術方案的公開就可以推動社會整體的技術進步。既然，他們公開了，我們就必須要給他們壟斷的保護。
從法律程序來看，通過權利人把其技術方案向知識產權局申請，不管是實用新型還是本案的外觀設計，國家知識產權局通過審查給其授權。專利權人被授權以后就可以禁止其他人使用或者禁止侵權行為。
在本案中就存在這樣的一個情況，魏鵬可以進行維權，包括制止制造、許諾銷售、銷售、進口外觀設計專利產品的權利。
方弘：我們家在我很小的時候就有這種蘿卜擦子，作為老吳來說，還有很多小商販，超市等都有售賣這種蘿卜擦子的時候并不知道蘿卜擦子要受專利保護，也不知道這要找魏鵬同意，魏鵬又是誰。在這種情況下，老吳也算是侵權了嗎？
葉云開律師：實際上，蘿卜擦子也用很多年了，為什么魏鵬的專利2016年還能申請下來？我們就要知道外觀設計專利權到底是什么？它的定義是指對產品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結合，以及色彩與形狀圖案的結合所作出的、富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。
不是2016年以前沒有刮絲器，而是說2016年以前沒有魏鵬所設計出來的類似形狀的刮絲器。即他的刮絲器不管是整體還是局部細節(jié)上，肯定有區(qū)別于2016年以前的刮絲器的設計。
是否構成專利侵權的條件，首先在于專利權是否處于一個合法有效的狀態(tài)。魏鵬通過專利權評價報告，已經可以證明它是一個相對合法、符合專利授權條件。
另外，老吳銷售的土豆擦子和魏鵬的專利產品實際上屬于相同的商品。那么，又因為以普通消費者的眼光來看，它們屬于相同的設計，容易造成普通消費者的混淆。在這種情況下，法院就可以認定為老吳銷售的土豆擦子構成侵犯魏鵬的刮絲器的外觀設計專利權。
方弘：是否侵權并不由老吳知不知道這個東西有專利決定，只要是他有售賣的行為就構成了侵權？
葉云開律師：是的。
方弘：使用這個東西也算侵權嗎？
葉云開律師：在外觀設計的侵權行為里是不包括使用的。即我們普通的消費者從商家那邊買了侵權產品使用，這本身是不構成侵權的。
方弘：小商販、小超市本來就是小本經營，這樣就擴大了他們的義務，他們必須要審查所有進來的東西有沒有專利，這個對他們來說也其實很難的。
葉云開律師：作為老吳來說，他如果在進貨的時候就留存了相應的證據，證明他經銷的產品是從一個合法的來源進貨，并支付了一定的對價拿過來的。在這種情況下，他就可以有進行一個合理來源的抗辯。
而且，事實上，他也確實是不知情，即他所經銷的產品是侵犯了別人的外觀設計專利權。在這種情況下，老吳就可以適用專利法第77條的合理來源抗辯，法院會認定某人雖然銷售了侵權產品的行為構成侵權，但是不承擔賠償責任。
方弘：老吳到底要賠多少呢？相關資料顯示，2019年到2021年魏鵬起訴的案件當中，法院判賠1萬到7000塊錢不等，而最近一次判例比較有代表性，就是陜西省西安市中級人民法院和陜西省高級人民法院的判決，定被告賠償金額是1000塊錢。其實，各地法院判決的賠償數額還是差距比較大的，高的有1萬，低的有1000，相差10倍。那么，賠償數額有沒有一個標準，怎么來判定呢？
葉云開律師：專利法規(guī)定的賠償數額計算標準有三種：
第一種，權利人侵權所受到的實際損失，他（她）來舉證自己的損失有多少。
第二種，如果不能證明自己的侵權損失，但可以證明侵權人因侵權所獲得的利益。第三種，在權利人的實際損失和侵權人的利益都無法進行確定的情況下，我們還有一個法定的賠償。法定賠償標準是在3萬元以上500萬元以下，由法院根據侵權的情節(jié)和專利許可費的一定標準，進行酌情判決。
所以，這才會產生法院判決數額的差距。
賠償數額還包括被侵權人為了制止侵權行為所支付的合理開支，包括一些公證費用，購買費用，還有律師費用。這些費用都屬于合理開支，綜合起來法院再進行酌定的判決。
陜西省西安市中級人民法院和陜西省高院判賠1000元的案子。法院的判決詞里提到認定幾個影響因素在于：
其一、土豆擦子屬于家用的日常小工具，它外觀的識別性較低，普通人識別外觀專利較為困難，即實際上沒有侵權的惡意。
其二、涉案產品的售價很低。
其三、老吳等經營戶的經營規(guī)模也都不大。
所以，法院是綜合了專利權的類別，侵權行為的性質和情節(jié)，還有一些合理費用的情況下，綜合支持了1000元。而這一個金額，我個人認為在批量侵權案件里頭，是相對比較合理的，也是比較符合社會公平合理的認知。
方弘：除了小商販、超市以外，其他銷售各種各樣產品，甚至是衣服、鞋子的店鋪也都可能涉嫌專利侵權。作為商家來說，怎么來避免類似被索賠的情況呢？
葉云開律師：一方面，普通的社會公眾認為老吳的侵權情有可原。魏鵬的批量訴訟維權訴訟可能讓大家感覺不太好接受。但是，為了專利制度的普遍推廣，為了提升整體的知識產權保護來看，我們應當對這種批量維權案件保持一定的寬容和歡迎。
他通過批量維權訴訟，可以將專利制度、侵權意識向普通公眾進行普法。也就是說魏鵬通過批量維權訴訟已經把專利制度、知識產權保護的意識推廣到了五金市場或小商品市場以及普通公眾身上。
我也想給商戶提一下醒：
第一，應該從進貨端保留好相應的證據，無論是網上進貨還是其他人來兜售的，在進貨端要保持一個交易進記錄。只要是合法渠道進貨，即便不知道是侵權的產品，都可以援引專利法第77條的合理來源抗辯。
第二、除了進貨端之外，在銷貨端即銷售端也要形成一個記錄，包括記賬本和收款記錄等來證明銷售了多少侵權產品。即使被起訴也可以拿出來證明自己在侵權的獲利上面來講是很少的。法院也會根據銷售記錄來做出酌情的判決。
方弘：很多人會覺得魏鵬已經不是維權了，完全是牟利。像老吳的案子，他完全認為自己就是中了圈套。因為在這之前，有人向他很熱情得兜售蘿卜擦，成本很低，只有兩塊錢，他進貨幾天以后就中招了。魏鵬的行為到底應該鼓勵還是應該譴責？這就讓我想到了“打假行為”，有這么一群人專門挑假貨去買，買了以后就索賠3倍甚至10倍，以此謀生。
葉云開律師：我覺得普通公眾要對我們國家的司法環(huán)境充滿信心。實際上，像這樣的批量維權行為雖然在法律上是合理的，但是確實對零售商造成了不小的傷害。前些年，有一個著名的自拍桿專利維權案，也是批量訴訟，按照數據檢索可能達到了8000多件侵權訴訟案件。
2020年最高法把“源德盛公司”自拍桿批量維權案列入了經典案例，并表態(tài)：
1. 鼓勵對侵權產品制造環(huán)節(jié)溯源維權，權利人可以找制造侵權產品的制造商維權，賠償100萬也是可以支持的；
2.對零售商的銷售侵權，認為自拍桿產品價格低、利潤薄，個體工商戶的經營規(guī)模小，可以酌情少判。
通過最高人民法院的表態(tài)，類似老吳和魏鵬這樣的案件的基本司法尺度就被進行了固定。我相信隨著司法案件的逐步深入，大眾對于專利會更加理解，司法對于專利訴訟的尺度也會更加明確！
方弘：電視臺里使用的歌曲、視頻如果不經過版權者的同意就播放，這就是著作權的侵權；你寫文章或論文，如果引用他人的作品不標明來源，也會涉嫌侵權；賣高仿的包包、鞋子，侵犯了商標權。我們已經深深得感受到了知識就是價值，“王老吉”商標合同爭議案涉案價值已達1080億。美國在全球保護知識產權指數的排名中位居第一。"知識產權富民","知識產權強國"在美國已成通識。提高我們知識產權的意識，刻不容緩。
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