文 | 潘志成 匯業(yè)律師事務(wù)所 合伙人
一、問題及研究意義
（一）問題提出
在新冠疫情防控期間，為最大化減少人員接觸和流動(dòng)，一些地方政府停止了封控區(qū)域內(nèi)居民出行、或通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)購物的活動(dòng)，改為政府采購和保供生活物資。采購和保供的運(yùn)作，往往是由區(qū)級政府組織并代表不同街道、或者由街道政府組織并代表不同小區(qū)居委會(huì)，集體采購米、面、油、牛奶等保供生活物資，并對各小區(qū)居民發(fā)放保供生活物資。
區(qū)級政府或街道政府組織下的集體采購的模式，事實(shí)上類似于集體購買組織（Group Purchasing Organization/GPO）的集中采購行為，由于其集中了原本分散的購買力量進(jìn)行集中采購，同時(shí)對原本分散的購買單位自行采購的行為進(jìn)行了限制，雖然可以起到阻斷人員流動(dòng)和疫情傳播的作用，但同時(shí)也可能會(huì)產(chǎn)生聯(lián)合抵制等壟斷協(xié)議、以及買方以不公平低價(jià)購買等濫用市場支配地位等競爭違法風(fēng)險(xiǎn)。
（二）研究意義
有讀者會(huì)問：小區(qū)封控和生活物資保供采購僅僅是特殊時(shí)期的特殊疫情防控措施，與反壟斷法和競爭合規(guī)有何相關(guān)？的確，在疫情快速傳播的特殊階段，在封控區(qū)域內(nèi)以政府之手部分替代市場之手，由政府集中采購并向居民提供保供生活物資，從疫情防控的角度具有一定合理性和正當(dāng)性。但當(dāng)封控和政府保供采購具有常態(tài)化的趨勢并且開始向全國其他地區(qū)推廣時(shí)，則需要我們重視其可能對市場競爭產(chǎn)生的不利影響以及是否會(huì)產(chǎn)生生活物資資源擠兌等次生災(zāi)害問題。
另一方面，封控區(qū)域畢竟并未進(jìn)入暫?！斗磯艛喾ā返确蛇m用的緊急狀態(tài)，執(zhí)法機(jī)關(guān)依然在適用《反壟斷法》、《價(jià)格法》查處囤積居奇、哄抬物價(jià)的行為。即便是根據(jù)《反壟斷法》第十五條規(guī)定，為救災(zāi)救助等社會(huì)公益目的而達(dá)成的壟斷協(xié)議，可以豁免適用反壟斷法，但該條同時(shí)規(guī)定，此時(shí)仍應(yīng)確保壟斷協(xié)議不會(huì)嚴(yán)重限制市場競爭、并且能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益。此外，政府行為并不當(dāng)然豁免《反壟斷法》適用，禁止濫用行政權(quán)力排除限制競爭反而是我國《反壟斷法》中特有的章節(jié)。最后，哪怕疫情防控措施無論如何不會(huì)都上升到壟斷違法層面，我們?nèi)匀唤ㄗh疫情防控措施在制定和實(shí)施過程中要有競爭合規(guī)意識(shí)。市場經(jīng)濟(jì)最核心的機(jī)制就是競爭機(jī)制，通過消費(fèi)者對產(chǎn)品的選擇來對企業(yè)進(jìn)行優(yōu)勝劣汰，不僅天然具有防止腐敗作用，而且也是最有效的資源分配方式，政府在制定實(shí)施防控措施時(shí)應(yīng)可能避免取消市場競爭機(jī)制或者最小化其影響。
為此，組織和參與保供采購的單位應(yīng)了解集中采購可能會(huì)產(chǎn)生的各種競爭合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，依法抗疫，在采取防控措施阻斷疫情傳播的同時(shí)，避免疫情防控措施或行為造成行政壟斷或其他類型壟斷違法，并避免給競爭秩序或消費(fèi)者利益造成不必要的次生災(zāi)害。
二、保供物資集中采購可能產(chǎn)生的壟斷違法情形
我國反壟斷執(zhí)法往往關(guān)注經(jīng)營者的銷售定價(jià)行為，但經(jīng)營者在采購活動(dòng)中的定價(jià)行為以及聯(lián)合行為、以及具有市場支配地位的買方濫用市場支配地位的行為，也同樣受到法律關(guān)注。根據(jù)我國《反壟斷法》以及我國及其他國家的執(zhí)法實(shí)踐，集中采購可能產(chǎn)生的壟斷違法情形一般包括以下類型：
（一）聯(lián)合抵制交易
我國《反壟斷法》第十三條第一款第（五）項(xiàng)禁止經(jīng)營者的聯(lián)合抵制行為。需要指出的是，雖然在疫情防控措施下進(jìn)行保供集中采購的主體往往是行政機(jī)關(guān)，但是根據(jù)《反壟斷法》第五章，濫用行政權(quán)力排除限制競爭的行政機(jī)關(guān)同樣會(huì)受到法律規(guī)制。
在司法實(shí)踐中，針對行政機(jī)關(guān)或公共事業(yè)管理單位的集體采購行為，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)此前曾有相關(guān)案例。例如上海市工商局根據(jù)國家工商總局的授權(quán)，曾對上海醫(yī)健衛(wèi)生事務(wù)服務(wù)中心組織的上海公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥品集團(tuán)采購聯(lián)盟（上海藥品采購GPO）涉嫌壟斷行為進(jìn)行調(diào)查。盡管該案通過被調(diào)查方承諾整改最后終止了調(diào)查，但是通過調(diào)查以及被調(diào)查方的整改承諾，也反映出該藥品集中采購組織涉嫌存在對相關(guān)廠商的聯(lián)合抵制交易行為，涉嫌對競爭秩序產(chǎn)生破壞。
疫情防控期間，根據(jù)媒體報(bào)道，許多地方政府制定了保供企業(yè)名單，進(jìn)入名單的企業(yè)可以對接集中采購保供物資的行政單位銷售保供生活物資，而未能進(jìn)入保供企業(yè)名單的企業(yè)，則被排除在供應(yīng)商范圍之外。由于保供生活物資往往由負(fù)責(zé)組織的行政單位代表多家街道或多個(gè)小區(qū)居委會(huì)，未能進(jìn)入保供企業(yè)名單的企業(yè) ，無法與這些街道或居委會(huì)達(dá)成生活物資采購協(xié)議，最終形成了被多家原有或潛在的采購客戶聯(lián)合抵制交易的局面。
盡管制定保供企業(yè)名單的制度初衷，并不是為了以損害競爭為目的限制與未進(jìn)入名單企業(yè)的交易，許多街道或小區(qū)居委會(huì)甚至并未參與名單的制定，因而也不存在合謀。但是在各個(gè)地區(qū)政府保供名單的具體制定和執(zhí)行操作中，不乏一些違背制度初衷的現(xiàn)象，媒體曾報(bào)道在上海閔行、寶山等地區(qū)保供物資采購過程中發(fā)生了官員瀆職的案件，個(gè)別地區(qū)也出現(xiàn)了保供物資摻雜摻假的現(xiàn)象。要知道壟斷合謀也會(huì)披上行政通知的外衣（參見潘志成：是行政規(guī)章還是隱藏在面具之下的卡特爾行為——如何準(zhǔn)確識(shí)別行政壟斷行為），假如官員與企業(yè)串通，在保供企業(yè)名單制定過程中刻意排斥相關(guān)企業(yè)，并組織參與采購的街道或居委會(huì)實(shí)施，則可能構(gòu)成聯(lián)合抵制交易的情形，因此我們?nèi)杂斜匾璞９┘胁少徦哂械穆?lián)合抵制交易風(fēng)險(xiǎn)。
（二）分割市場
我國《反壟斷法》第十三條第一款第（三）項(xiàng)，禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成分割銷售市場或者原材料采購市場的壟斷協(xié)議。與此同時(shí)，國家市場監(jiān)督管理總局頒布的《制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為暫行規(guī)定》第四條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和具有管理公共事務(wù)職能的組織，不得濫用行政權(quán)力，在沒有法律、法規(guī)依據(jù)的情況下，通過設(shè)置名錄庫等方式，限定或者變相限定經(jīng)營、購買使用特定經(jīng)營者提供的商品。同時(shí)該《暫行規(guī)定》第五條第一款（三）第項(xiàng)也規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和具有管理公共事務(wù)職能的組織，不得濫用行政權(quán)力，在沒有法律、法規(guī)依據(jù)的情況下，采取專門針對外地商品的行政許可、備案等方式，阻礙、限制外地商品進(jìn)入本地市場。
保供企業(yè)名單，實(shí)質(zhì)上也是一種設(shè)置名錄庫的方式，其不僅會(huì)限制未進(jìn)入名單的企業(yè)與采購主體交易，也會(huì)導(dǎo)致其他地區(qū)供應(yīng)商無法跨區(qū)提供商品。根據(jù)媒體所報(bào)道的一些地方政府制定的保供企業(yè)名單，入選名單企業(yè)基本上是該地方政府行政區(qū)域內(nèi)企業(yè)，同時(shí)不同區(qū)域地方政府的保供企業(yè)名單也各不相同，甚至比鄰區(qū)域地方政府制定的保供企業(yè)名單也互不相同。盡管各地政府彼此之間應(yīng)不存在劃分市場的協(xié)商，但事實(shí)上形成了市場被分割的局面。
這樣切斷商品流通選擇，固然可以阻斷跨區(qū)域人員流動(dòng)、防止疫情傳播，但是也打破了企業(yè)原有的統(tǒng)一大市場競爭格局，其后果可能造成原本可以提供優(yōu)質(zhì)生活物資的企業(yè)無法參與競爭，而本地企業(yè)在脫離競爭壓力的情況下，可能也會(huì)失去提供價(jià)廉質(zhì)優(yōu)商品的動(dòng)力。此前媒體曾報(bào)道，上海閔行區(qū)梅隴鎮(zhèn)簽約的保供企業(yè)所提供的豬肉出現(xiàn)質(zhì)量問題，也有媒體反映各區(qū)之間保供物資品質(zhì)和數(shù)量差異很大，這其中不乏市場被分割后采購方無法選擇、企業(yè)缺乏動(dòng)力的因素。因此，在保供企業(yè)名單制定和執(zhí)行過程中，要警惕形成分割市場的風(fēng)險(xiǎn)。
（三）濫用買方支配地位不公平低價(jià)購買
《反壟斷法》第十七條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者以不公平的高價(jià)銷售商品或者以不公平的低價(jià)購買商品。我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)也有依據(jù)此條款對壟斷企業(yè)高價(jià)銷售商品進(jìn)行執(zhí)法的案例。對于保供和集中采購模式而言，可能會(huì)涉及采購方是否利用其支配地位以不公平低價(jià)購買商品的問題，而對于此類行為我國尚沒有執(zhí)法案例。
在美國的反壟斷執(zhí)法中曾發(fā)生買方為壟斷目的低價(jià)購買商品的案例，例如Mandeville Island Farms v. American Crystal Sugar Co 案（334 U.S. 219 (1948)）。在該案中，被告American Crystal Sugar聯(lián)合其他制糖廠商一起控制了加州北部制糖產(chǎn)業(yè)，所有當(dāng)?shù)氐?span id="0z9kmxo" class="candidate-entity-word" data-gid="4113628" qid="6539070767903053064" mention-index="0">甜菜種植農(nóng)村主不得不將甜菜出售給被告。被告給予原告收購價(jià)格遠(yuǎn)低于市場平均價(jià)格，因此原告起訴被告違反謝爾曼法第1條和第2條，并最終得到法院的支持。
需要注意的是，美國反壟斷法并不將收取不公平高價(jià)銷售或者按不公平低價(jià)購買本身視為違法行為。在本案中，判定被告違法的著眼點(diǎn)是被告與其他制糖廠商達(dá)成壟斷協(xié)議，并通過阻止州際間貿(mào)易來壟斷本地制糖產(chǎn)業(yè)，從而避開了認(rèn)定何種價(jià)格為不公平的問題。對于收取不公平高價(jià)銷售行為，美國第九巡回法院在2019年的高通訴聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)案中指出，收取高價(jià)可以吸引更多的投資，帶來競爭。
對于低價(jià)購買行為是否存在競爭損害，也存在爭論。有觀點(diǎn)認(rèn)為壟斷者低價(jià)采購之后，向終端消費(fèi)者銷售時(shí)也可以降低價(jià)格。但也有學(xué)者認(rèn)為，買方如果利用買方勢力（Monopsony）壓低價(jià)格購買商品，最終可能會(huì)破壞競爭。例如Roger D. Blair和Jeffrey L. Harrison曾通過經(jīng)濟(jì)分析指出，買方如果可以利用買方勢力壓低價(jià)格購買商品，為追求利益最大化，買方自身會(huì)降低采購量，而供應(yīng)商也會(huì)降低供應(yīng)量，最終會(huì)導(dǎo)致供應(yīng)商原有產(chǎn)能無法充分釋放，造成社會(huì)資源浪費(fèi)。
在保供和集中采購模式中，政府組織的買方集中代表了各個(gè)街道或者代表了各個(gè)小區(qū)居委會(huì)，同時(shí)限制了轄區(qū)內(nèi)居民、街道或小區(qū)居委會(huì)自身的采購行為，因而其在轄區(qū)范圍內(nèi)是唯一的買方，可以具有買方市場支配力量或買方勢力。在保供物資采購方對保供名單內(nèi)企業(yè)采購時(shí)，如果利用其買方勢力壓低采購價(jià)格，可能會(huì)造成供應(yīng)商降低保供物資的生產(chǎn)投入、降低銷售量，使得原本可以飽和的產(chǎn)能無法飽和，造成社會(huì)資源浪費(fèi)。
（四）濫用買方支配地位掠奪性購買
《反壟斷法》第十七條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定，具有支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由不得以低于成本的價(jià)格銷售商品。此條款主要針對具有支配地位的賣方損害其他競爭者的掠奪性定價(jià)銷售問題。然而，現(xiàn)實(shí)中還可能存在具有支配地位的買方通過高價(jià)購買產(chǎn)品或者超出必要范圍大量購買產(chǎn)品的掠奪性購買行為，損害競爭對手。
例如在美國最高法院2007年判決的Weyerhaeuser v. Ross-Simmons Hardwood Lumber案（549 U.S. 312 (2007)）中，原告Ross-Simmons公司和被告Weyerhaeuser公司均為木材加工廠商，均需要大量采購赤楊木等木材，被告在美國西北地區(qū)的赤楊木市場占據(jù)65%以上的采購份額。原告指控被告通過提供大幅提高采購價(jià)格，超出必要范圍購買產(chǎn)品，意圖將原告逐出木材加工市場以達(dá)到壟斷。該案在原審和上訴審階段原告均取得勝訴，但最高法院推翻了下級法院的判決，認(rèn)為本案應(yīng)適用Brook Group兩步檢驗(yàn)法，即原告需證明被告的采購定價(jià)高于其銷售成本，并且證明被告可以通過后期銷售提價(jià)收回前期付出的采購?fù)顿Y，而原告未能滿足Brook Group兩步檢驗(yàn)法，因此應(yīng)駁回原告起訴。
盡管在前述案件中原告敗訴，但是最高法院并未否認(rèn)現(xiàn)實(shí)中可能存在掠奪性購買行為。在保供和集中采購模式下，區(qū)級政府和街道政府集中了大量的原本分散的購買力。如果封控區(qū)域的集中采購組織大量競相購買生活物資，甚至超出必要范圍，雖然其不一定會(huì)損害其他競爭者，但可能會(huì)造成對其他區(qū)域生活物資正常供應(yīng)的沖擊，甚至?xí)斐蓪ζ渌饪貐^(qū)域的生活物資緊缺、造成次生災(zāi)害。
三、建議
伴隨著奧密克戎新冠疫情的蔓延，全國各地也陸續(xù)開始實(shí)施劃分封控區(qū)域和全域靜態(tài)管理等防控措施。越來越多的地方政府，可能會(huì)通過集體采購和保供，向居民發(fā)放生活物資。在此情況下，應(yīng)當(dāng)重視競爭合規(guī)，避免集中采購對競爭秩序造成不必要的破壞、最終損害消費(fèi)者利益。為此，各地在制定保供企業(yè)名單和辦理集中采購時(shí)，應(yīng)注意如下事項(xiàng)
- 在保供企業(yè)名單制定時(shí)，應(yīng)盡可能地引入公平競爭審查。即便在緊急情況下無法引入公平競爭審查，名單制定機(jī)關(guān)也應(yīng)參考參考《公平競爭審查制度實(shí)施細(xì)則》第十七條，確保僅在真正必要且不可或缺的情況下，才啟用保供和集中采購的防控措施；同時(shí)應(yīng)當(dāng)避免嚴(yán)重限市場競爭，除了按公平公正公開標(biāo)準(zhǔn)選擇入圍企業(yè)之外，采購的商品也應(yīng)僅限于生活必要物資，其他非生活必要物資，如果能滿足消殺條件，應(yīng)盡可能避免取消居民自行采購；同時(shí)應(yīng)盡可能避免限制跨區(qū)采購；此外，所有保供企業(yè)名單應(yīng)具有明確實(shí)施期限。
- 在與保供企業(yè)協(xié)商采購價(jià)格時(shí)，在條件許可的情況下應(yīng)盡可能參考市場價(jià)格，例如周邊省市未封控地區(qū)市場價(jià)格，應(yīng)避免輕易改變市場參考價(jià)格、刻意壓低采購價(jià)格，造成價(jià)格信號扭曲，導(dǎo)致供給投入不足，造成社會(huì)生產(chǎn)浪費(fèi)。
- 集中采購應(yīng)合理適度，特別是在部分省市封控區(qū)域較多的情況下，如果采購的生活物資超出必要范圍，對其他封控或未封控地區(qū)的生活物資供應(yīng)可能會(huì)造成擠兌。
- 一旦疫情防控條件允許，應(yīng)立即恢復(fù)所轄區(qū)域內(nèi)居民的自行采購行為，應(yīng)最小限度地用政府之手取代市場之手。畢竟市場之手——通過消費(fèi)者選擇對企業(yè)進(jìn)行優(yōu)勝劣汰——不僅具有天然的防腐作用，而且可以更準(zhǔn)確地給供給方提供信號、滿足消費(fèi)者自身需求。
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