一、社保代繳的性質
在我國，用人單位是社會保險的征繳對象，原則上用人單位應當以自己的名義在其注冊地為勞動者繳納社會保險。作為例外，根據《勞務派遣暫行規(guī)定》，對于跨地區(qū)的勞務派遣，勞務派遣單位沒有在用工單位所在地設立分支機構的，可以由用工單位代辦參保手續(xù)、繳納社會保險費。但實踐中，用工單位通常不愿承擔代辦參保手續(xù)的義務，更傾向選擇在當?shù)赜蟹种C構的勞務派遣供應商。
社保代繳主要是指第三方公司開戶并在自己的社保賬戶為個人或其他公司員工繳納社會保險費。人力資源服務機構是受托社保代繳的主力軍，社保代繳也是人力資源機構俗稱的“大庫代理”。社保代繳服務根據群體不同可以分為兩類：一類是為個人代繳社會保險，一類是為企業(yè)提供社保代繳服務。
與靈活就業(yè)人員以個人名義繳納社保不同，為個人代繳社保仍然以勞動關系的存在作為基礎。由于此種情形下的個人通常與任何公司都不存在事實和法律意義上的勞動關系，因此第三方公司為個人代繳社保必須虛構勞動關系，這就涉及偽造勞動關系等證明材料。在此基礎上，個人將來享受的任何社會保險待遇會被視為騙保行為。為企業(yè)代繳社會保險雖然與前述《社會保險法》的規(guī)定并不一致，但由于各種原因在實踐中長期存在，通常認為并不存在較大問題。值得注意的是，2020年下半年以來，各地監(jiān)管動態(tài)開始逐步發(fā)生變化，對企業(yè)代繳社會保險的接受度不斷下降。本質上來看，這一變化并不意外，因為為企業(yè)代繳社會保險本身具有合規(guī)風險，例如雖然企業(yè)和員工存在勞動關系，但第三方公司和員工并不存在勞動關系，因此申領社會保險時仍然存在涉嫌偽造證明材料等問題。
二、社保代繳的法律責任
1.民事責任
對用人單位來說，首先，盡管司法實踐中存在一定爭議，但根據《勞動合同法》的相關規(guī)定，在代繳社保的情形下，勞動者可能以未繳納社保為由離職，并主張要求獲得經濟補償金。其次，如果員工滿足一定條件可以享受社保待遇，但因社保代繳導致社保不予支付的，那么由社會保險支付的部分存在由用人單位實際承擔的風險。
2.行政責任
首先，根據《社會保險法》第八十八條的規(guī)定：“以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取社會保險待遇的，由社會保險行政部門責令退回騙取的社會保險金，處騙取金額二倍以上五倍以下的罰款?！奔幢槐O(jiān)管機構認定為騙保的，將面臨行政處罰。
其次，對用人單位來說，建立勞動關系，未由真正的用人單位繳納社會保險，可能發(fā)生社保行政部門責令補繳及支付滯納金的問題。至于用人單位在異地找第三方代繳的事實，基于監(jiān)管機構職責范圍的地方屬性，實踐中因各種原因，比如各地社?；鸪溆c否的需要，對其關注程度存在較大的不確定性。
3.刑事責任
根據2014年通過的全國人民代表大會常務委員會《關于<中華人民共和國刑法>第二百六十六條的解釋》的規(guī)定，以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育等社會保險金或者其他社會保障待遇的，屬于刑法第二百六十六條規(guī)定的詐騙公私財物的行為。對應的刑事責任包括管制、拘役、有期徒刑乃至無期徒刑，并處或者單處罰金或者沒收財產。代繳社會保險在申領過程中涉及偽造勞動合同等證明材料等情形時，如果被認定為犯罪，則還將面臨前述刑事責任。
三、社保代繳的前路
客觀來看，社保代繳和超時加班一樣，是我國經濟社會發(fā)展中因各種原因而長期存在的、較為普遍的客觀現(xiàn)象。社保代繳的存在，主要是由于國家要保證社會保險水平與社會經濟發(fā)展水平和社會承受能力相適應，優(yōu)先解決社保未繳納的問題，故而此前對于社保代繳違法性和合規(guī)性的問題關注不足。但從近幾年各地政策不斷收緊的態(tài)勢上看，國家對社保代繳的監(jiān)管已經進入了全新的階段，應當引起公司的重視與警覺。
從根本上來說，社保代繳問題反映最突出的并非“偽造證明文件”的問題。首先，為企業(yè)還是為個人代繳社會保險就有很大的不同，為企業(yè)代繳社保，從員工權益保護的角度看，應該說不存在騙取社會保險待遇的情形；其次，對企業(yè)代繳社保的原因，也應當結合實際具體問題具體分析。根據我們的經驗，目前企業(yè)要求第三方公司代為繳納社會保險費的主要原因可以分為兩大類：一類為社保、個稅或其他優(yōu)惠政策考量，例如：區(qū)域社保繳費政策差異性，個人所得稅優(yōu)惠征收或返還政策，利用區(qū)域政策紅利按單工傷一險繳費、工傷與醫(yī)療兩險繳費、工傷、醫(yī)療和失業(yè)三險繳費等；一類為企業(yè)的運營需求，例如：當?shù)貨]有分支機構等。前者可能涉及損害勞動者合法權益、在社?；饏^(qū)域化管理下?lián)p害法定社保繳納地社保基金安全以及不同地區(qū)之間政策協(xié)調與監(jiān)管等問題，因此可以考慮相對嚴格的規(guī)制；但后者屬于企業(yè)發(fā)展的合理需求，國家應當酌情給予相應保障。
因此，我們認為，對于社保代繳不應當“一刀切”，而是應當分類來進行規(guī)范。除另有規(guī)定外，對于不存在任何勞動或用工關系的個人進行社保代繳與《社會保險法》直接沖突，應當明確禁止，并引導個人依法以個人名義繳納社會保險費；在現(xiàn)行政策下，對于為企業(yè)基于社保、個稅或其他優(yōu)惠政策考量的社保代繳行為，可以從勞動者權益保護和各地社?；鸢踩胶獾冉嵌葒栏褚?guī)制；但對于為企業(yè)經營需要的社保代繳行為，應當考慮允許采取變動方式予以保障和規(guī)范?，F(xiàn)階段，對于企業(yè)而言，建議：一方面，盡量按照《社會保險法》的規(guī)定嚴格執(zhí)行，即在企業(yè)注冊地為員工依法直接繳納社會保險；另一方面，確需繼續(xù)使用社保代繳的，應關注企業(yè)注冊地以及社保代繳地的監(jiān)管變化，進一步征詢專業(yè)人士意見，及時作出必要調整。任何情況下，對于與《社會保險法》規(guī)定不一致且涉及員工利益的做法，還應考慮通過特別約定予以明確，以避免不必要的爭議。隨著政策法規(guī)的不斷細化完善，希望日后對于企業(yè)基于合理經營需要且不損害（甚至有利于）員工權益的社保代繳，可以脫離違法違規(guī)的爭議，柳暗花明。
作者：羅凱天 法學博士生（在讀）北京普然律師事務所創(chuàng)始合伙人
宋子懿 法學碩士 北京普然律師事務所實習律師
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